Fort de son habilitation législative, le gouvernement adapte, une nouvelle fois, les règles de la commande publique pour offrir plus de souplesse et de sécurité aux acteurs du secteur dans le contexte actuel de crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19. L'article 20 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 modifie les dispositions de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas.
En premier lieu, la mesure de soutien financier aux concessionnaires ou délégataires de service public qui ont été contraints de réduire ou de cesser leurs activités en raison de la crise sanitaire, est élargie. Elle permet la suspension des versements au concédant, et - nouveauté - une avance sur les sommes dues par l'autorité concédante à son cocontractant.
Initialement, l'article 6, 5° de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ne s'appliquait uniquement que lorsque l'arrêt des activités de ces opérateurs avait été décidé par l'autorité concédante. Désormais, l'hypothèse où la suspension de l'exécution de la concession résulte d'une mesure de police administrative, telle une décision de fermeture d'établissement, entre dans le champ d'application de cette mesure. Aujourd'hui, dans ces deux hypothèses, tout versement au concédant est suspendu et si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée.
Pour rappel, le champ d'application matériel de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 est strictement limité, ses dispositions ne pouvant être mises en œuvre que « dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences [...] de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation » (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 1er).
Par ailleurs, il est désormais précisé qu'à l'issue de la suspension de l'exécution de la concession, un avenant peut être conclu pour déterminer, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 6, 5°, mod. par Ord. n° 2020-460, 22 avr. 2020, art. 20, I, 1° a)).
En deuxième lieu, la suspension du paiement des redevances dues pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public est désormais possible, lorsque les conditions d'exploitation de l'activité sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 6, 7°, mod. par Ord. n° 2020-460, 22 avr. 2020, art. 20, I, 1°, b)).
Cette mesure est applicable aux contrats de la commande publique comme les contrats de mobilier urbain, mais aussi aux pures conventions domaniales qui sont des contrats publics par détermination de la loi (CGPPP, art. L. 2331-1) mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l'imprévision qui, en l'état de la jurisprudence administrative, n'est susceptible d'être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d'un service public ou de l'exécution de mesures prises dans un but d'intérêt général.
La durée d'une telle suspension du versement des redevances domaniales ne peut excéder la fin de l'état d'urgence sanitaire, augmentée de 2 mois (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 1er et 6, 7°).
De même, à l'issue de la suspension, un avenant pourrait déterminer, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.
En troisième et dernier lieu, le nouvel article 6-1 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 permet aux collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs regroupements, de conclure des avenants aux conventions de délégation de service public (DSP) et aux marchés publics, sans avoir à recueillir l'avis préalable de la commission DSP ou de la commission d'appel d'offres (CAO), même si ces avenants entraînent une augmentation du montant global du contrat, supérieur à 5% (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 6-1).
Il s'agit d'une dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui imposent un passage en commission pour de tels avenants. Cette mesure tend à permettre à ces autorités de gagner du temps et pallier les difficultés liées au confinement.
Elle s'entend strictement et les acheteurs publics locaux ne peuvent conclure de tels avenants sans passage en commission, si ceux-ci n'ont pas pour objet direct de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, art. 1er). A défaut d'un tel objet, ces commissions peuvent néanmoins se tenir à distance, sur le fondement de l'article L. 1414-2 du CGCT et de l'ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020.