"C'est la première fois que la corruption est quantifiée financièrement"
C'est une première ! L'OCDE a rendu publique, le 2 décembre dernier, son rapport analysant les 427 affaires de corruption transnationale clôturées depuis l'entrée en vigueur de la convention sur la lutte contre la corruption en 1999. Et les chiffres sont éloquents : le rapport évalue le pot-de-vin moyen versé à « 10,9 % de la valeur totale de la transaction concernée et 34, 5 % des bénéfices découlant de celle-ci, soit 13,8 millions de dollars par pot-de-vin ».
Ces chiffres reflètent-ils la réalité ?
Jusqu’à présent, était uniquement visible le montant des sanctions financières imposées aux entreprises. Le chiffre de 13,8 millions de dollars paraît important mais n’est pas surprenant en soi. Il peut se rapprocher du montant des sanctions financières prononcées à l’encontre d’entreprises poursuivies pour des faits de corruption aux États-Unis. Les transactions récemment négociées par les entreprises avec les autorités américaines le montrent. HSBC a, par exemple, négocié un accord avec un montant d’1,9 milliard de dollars de sanctions financières. Plus récemment, dans le cadre d’un « guilty plea », la BNP a accepté de payer près de 9 milliards de dollars. Ces montants sont très importants et reflètent, en creux notamment, les montant des bénéfices réalisés et des pots-de-vin qui auraient été versés. Dans ce cadre, l’étude de l’OCDE est intéressante car c’est la première fois que la corruption est quantifiée financièrement.
La définition de la corruption issue de la convention de l’OCDE est-elle adaptée aux pratiques réelles ?
Elle s’intéresse aux faits de corruption active, sans mentionner ceux liés à la corruption passive, comme le fait de solliciter un pot-de-vin. Les États-Parties à la convention ont néanmoins la possibilité de réprimer plus largement. En France, par exemple, sont réprimés les faits de corruption active et passive.
Sur les 427 affaires ayant servi de base à l’analyse opérée par l’OCDE, seulement 5 ont été traitées par les autorités judiciaires françaises. Avons-nous des progrès à faire ?
La question est clairement posée dans ce rapport. La France a aussi fait l’objet d’une déclaration spécifique assez sévère de l’OCDE du 23 octobre 2014. Il est néanmoins compliqué de se prononcer. Selon les chiffres de la garde des Sceaux, Christiane Taubira, les affaires en cours sont en nette augmentation en France. D’après ces chiffres, depuis 2000, 58 enquêtes ont été ouvertes pour corruption d’agents publics étrangers, dont 25 après 2012. Il y a donc une augmentation de 75 % des affaires depuis 2012. C’est ce que Christiane Taubira a avancé lors de la présentation du rapport de l'OCDE.
D’autre part, ce n’est pas étonnant dans la mesure où la loi française est relativement récente : elle date de 2000, puis a été modifiée en 2007, et, à nouveau, en 2013, avec une augmentation très significative du montant des amendes. Le mouvement répressif est donc en marche.
Demeure, cependant, un paradoxe qui résulte de la déclaration de l’OCDE du 23 octobre 2014. L’OCDE indique qu’aucune entreprise française n’a fait l’objet de sanction définitive à ce jour en France du fait de corruption transnationale. Alors que, par ailleurs, des entreprises françaises ont été sanctionnées à l’étranger. Mais demande-t-on à la France de sanctionner une nouvelle fois ces entreprises, alors que des autorités étrangères s’en sont déjà chargées ? Si tel est le cas, cela peut poser un problème de multiples poursuites. Or, l’article 4, paragraphe 3 de la convention de l’OCDE recommande aux États de se concerter avant de diligenter des poursuites, afin de déterminer l’État qui est le plus à même de les initier. Et justement pour éviter qu’une entreprise ne fasse l’objet de multiples poursuites.
Ne doit-on pas, néanmoins, assurer le développement d’une procédure conforme à la culture du droit français, différente de celle mise en place aux États-Unis par exemple ?
Il est vrai qu’il est préférable de penser une répression adaptée à notre culture judiciaire et aux pratiques de nos entreprises. Cependant, aujourd’hui c’est un fait : les autorités étrangères - et en premier chef les autorités américaines - du fait de l’application extraterritoriale de leurs lois, ont souvent le réflexe d’initier les poursuites. Il n’est donc pas certain que même avec un dispositif français plus effectif, les autorités américaines arrêtent de poursuivre. Dans tous les cas, cela ne résoudrait pas complètement les problèmes de poursuites multiples.
Pourtant, les autorités doivent communiquer entre elles pour définir ensemble la juridiction la plus à même de poursuivre ?
C’est ce que prévoit la convention de l’OCDE. En pratique, il est compliqué de le vérifier. Il y a, sans doute, eu des exemples de coopération entre pays de même culture ou de culture similaire, comme par exemple entre le Royaume-Uni et les États-Unis. Mais pour l’instant, il n’existe pas de concertation visible et effective sur le sujet. Ainsi, les poursuites sont souvent engagées à l’encontre d’entreprises pour des mêmes faits. Le dispositif n’est donc pas encore complètement opérationnel. Et cela porte atteinte à la sécurité juridique des entreprises qui concluent des accords de justice négociés avec certaines autorités [comme les deferred prosecution agreements aux États-Unis, ndlr] qui devraient mettre fin à une affaire. En réalité, la conclusion de ces accords ne prive pas en fait un autre État, qui se considère compétent, d’initier ses propres poursuites à l’encontre de l’entreprise déjà sanctionnée.
Le rapport de l’OCDE précise que dans 53 % des affaires de corruption, les dirigeants des entreprises sont impliqués. Quels sont les risques pour eux ?
Le pourcentage avancé est une nouveauté que le rapport nous enseigne et qui a été souligné par le directeur des affaires juridiques de l’OCDE, Nicolas Bonucci. Il est cependant compliqué de mesurer le degré d’implication dans ces affaires des dirigeants concernés. Il faudrait regarder de plus près les critères d’analyse ayant servi à l’élaboration du rapport de l’OCDE. Néanmoins, cet élément fera partie des sujets qui seront certainement regardés de près à l’avenir.
En France, les peines peuvent être lourdes pour les dirigeants. Le code pénal modifié par la loi du 6 décembre 2013 prévoit pour les personnes physiques une peine d’emprisonnement de 10 ans maximum et une amende de 1 000 000 € pour des faits de corruption d’agents publics étrangers (amende dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction). Les sanctions sont donc dissuasives.
Comment luter contre la corruption au sein de l’entreprise ?
Les programmes de compliance doivent contenir un volet permettant de détecter, en amont, les faits de corruption. Tels que des systèmes d’alerte interne pour recueillir, le plus tôt possible, des signalements en la matière. Il peut, aussi, être mis en place un programme de formation, à tous les niveaux de l’entreprise, et notamment au niveau des cadres. La corruption peut revêtir des formes très diverses. La formation doit donc se faire de manière régulière et adaptée au secteur d’activité. Il faut ainsi se doter d’un programme de compliance sur mesure, avec un département dédié à la compliance. Une très forte volonté, exprimée par la direction, de mettre en place ces programmes est aussi un facteur de réussite.