Distribution : la réforme de l’injonction structurelle passe à l’Assemblée

L’amendement de l’opposition pour tenter de supprimer l’article 11 du projet de loi Macron n’a pas été retenu en séance vendredi dernier. Sur les vingt-trois autres déposés - et soutenus - seuls quatre ont été adoptés. Si les critiques sont virulentes, elles n’ont, pour l’instant, pas convaincu.

L'enjeu n'est pourtant pas minime. L’injonction structurelle permet à l’Autorité de la concurrence de demander à un distributeur de céder une partie de ses actifs ou de mettre un terme aux accords grâce auxquels il a constitué sa puissance économique. Or, l’article 11 du projet de loi modifie largement ce pouvoir qui, selon le gouvernement, n’est pas utilisé (voir notre article).

Pourquoi ? A l’heure actuelle, le code de commerce requiert, de la part du gendarme de la concurrence, le constat d'un abus de position dominante de l'opérateur incriminé. C'est cette condition que le projet de loi Macron souhaite faire sauter.

Si le dispositif proposé par le projet de loi venait à être adopté en l’état, la donne serait alors bien différente. L’injonction pourrait être prononcée contre un commerçant - ou plusieurs magasins de commerce de détail - détenant une part de marché supérieure à 50 % dans une zone de chalandise.

Dans un premier temps, l'Autorité ferait part au commerçant de simples « préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés que l’entreprise (…) pratique en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ». Elle remettrait au commerçant ses estimations en terme de part de marché et de niveau de prix ou de marges, afin de lui demander de prendre des engagements dans un délai qui a été légèrement augmenté en séance plénière (3 mois au lieu des 2 prévus initialement par le rapport de la commission spéciale).

Puis, à défaut d'engagements de la part du distributeur ou s’ils ne suffisent pas à disperser les préoccupations de l’Autorité, cette dernière serait alors en mesure de prendre une décision motivée d’injonction structurelle. Décision qui pourrait faire l’objet d’un recours juridictionnel, selon l’ajout apporté au dispositif lors de sa discussion dans l’hémicycle.

Quels sont les reproches formulés ? Alors même qu'il confère à l’Autorité de la concurrence un pouvoir de sanction in fine, le texte est trop vague. Il manque de précision et de clarté en se raccrochant aux notions floues de « préoccupations de concurrence » et « de prix et des marges élevés ». Il pourrait, ainsi, être contraire au principe de légalité des délits et des peines, selon le raisonnement défendu vendredi par le député Philippe Houillon (UMP, Val-d’Oise). Qui a ajouté que si le dispositif a déjà reçu l’aval du Conseil constitutionnel en 2013, lors de sa mise en place en Nouvelle-Calédonie, les sages ne « s’étaient pas prononcés sur la question de la compatibilité avec le droit de propriété ». Compatibilité dont il doute.

« Votre argument n’est (…) pas valide », lui a répondu Emmanuel Macron. L’injonction structurelle peut aboutir à des ventes forcées par l’Autorité de la concurrence. Mais elle ne lui donne pas le pouvoir d’exproprier une entreprise. « C’est l’usage du droit de propriété qui est touché, mais en aucun cas nous n’attendons au droit de propriété lui-même », a-t-il expliqué. De plus, le dispositif a été validé par le Conseil d’État avant que le projet de loi ne soit inscrit au calendrier législatif. Et il existe outre-Manche, a rappelé le ministre en guise d’argumentaire.

La modification des conditions de mise en œuvre de l'injonction structurelle n'est pas un sujet nouveau. L'Autorité de la concurrence a déjà établi, par le passé, le constat qu'elle ne disposait pas de réels moyens d'intervention lorsque les préoccupations de concurrence identifiées résultaient des structures de marché et non des comportements des opérateurs. Dans son  avis du 11 janvier 2012, par exemple, elle révéla que la distribution alimentaire généraliste était particulièrement concentrée dans Paris intra-muros, le groupe Casino détenant, grâce à sa participation au capital de Monoprix, une part de marché en surface supérieure à 60 % et plus de trois fois supérieure à celle de son principal concurrent, le groupe Carrefour.

Le ministre a, d'ailleurs, rappelé aux députés que son projet vise « essentiellement une partie de la région parisienne et [la] Corse [où] on trouve des pratiques de prix et de marges qu'aucune explication objective ne justifie »...